Sanatoria 2012, l’insussistenza del rapporto di lavoro non può basarsi su mere congetture ma è necessario un accertamento concreto

T.A.R. Abruzzo, sez. prima, sent. n. 310/2016 del 11/05/2016

In materia di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario va tenuto in debito conto che la dimostrazione dell’esistenza del rapporto è sufficientemente dimostrata da elementi di natura indiziaria, quali la copia dei bollettini attestanti il pagamento dei contributi previdenziali in favore del dipendente con riferimento al periodo oggetto di emersione e la copia del versamento del contributo forfettario di euro 1.000, 00 previsto ai fini dell’accesso alla procedura di regolarizzazione (cfr. Cons. di Stato, n.304/2015).
Spetta invece all’Amministrazione contestare con elementi concreti la veridicità della dichiarazione concernente il detto rapporto e fornire la prova della sua inesistenza, anche nell’ambito del procedimento penale che sia stato avviato a carico del datore di lavoro (cfr. Cons. di Stato, n.4855/2014).025

La normativa, infatti, attribuisce ragionevolmente significativo rilievo alle dichiarazioni del datore di lavoro quanto alla esistenza di un rapporto di lavoro irregolare ai fini del valido inoltro di una istanza di emersione, posto che si tratta, per definizione, di una situazione di fatto non facilmente dimostrabile proprio per l’assenza di documentazione “ufficiale”, salvo, appunto, che ne sia positivamente dimostrata la falsità.
E’ dunque ragionevole che l’onere della prova sia alleggerito nei confronti delle parti che richiedono l’emersione.

Pertanto, come ha osservato il Consiglio di Stato nella citata pronuncia n.4855/2014, “non può negarsi validità alle dichiarazioni rese nell’ambito della procedura di cui trattasi in mancanza di elementi concreti e valide argomentazioni”; dunque, in mancanza di elementi concreti che le smentiscano e in presenza di elementi che tendono a confermarle o comunque a renderle credibili, l’Autorità amministrativa, a norma della legge, “deve stare alle dichiarazioni per come sono state consapevolmente e convergentemente precisate dalle due parti, salvo che abbia elementi concreti per dimostrarne la falsità” (cfr. Cons. di Stato, cit.).


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 806 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Nabil Mouslim, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Ceci, con domicilio eletto presso avv. Mauro Ceci in L’Aquila, c.so Vittorio Emanuele 131;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in L’Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico; Sportello Unico Per L’Immigrazione di L’Aquila;

per l’annullamento

del provvedimento prot. n. p-aq/l/n/2012/101645 del 09.07.2014 con il quale lo sportello unico per l’immigrazione di L’Aquila ha disposto il rigetto della domanda di emersione dal lavoro irregolare presentata in data 29.09.2012 dal sig. Ahbibi Abdelaziz in favore del ricorrente; del successivo provvedimento con il quale è stato reiterato il diniego a seguito di ordinanza cautelare.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2016 la dott.ssa Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Il ricorrente, che ha impugnato, con il ricorso principale, il provvedimento meglio in epigrafe individuato, recante diniego di emersione dal lavoro irregolare per ritenuta interruzione del periodo di permanenza in Italia, ha poi impugnato con motivi aggiunti il rinnovato diniego (seguito all’ordinanza TAR n. 389/2014, di accoglimento della proposta istanza cautelare), opposto per asserita insussistenza del rapporto di lavoro denunciato.

Lo straniero ricorrente, con i proposti motivi aggiunti, deduce: 1) eccesso di potere: travisamento dei fatti – Violazione di legge; art. 5 del D.Lgs. 109/2012. Omessa motivazione in ordine al rilascio del permesso di soggiorno per “attesa occupazione“ al ricorrente: è erronea la tesi propugnata dall’Amministrazione e riferita all’asserita incompatibilità del permesso di soggiorno stagionale rilasciato al ricorrente (e in forza del quale lo stesso era stato assunto come bracciante agricolo dal 19.7.2012 al 25.9.2012) con la procedura di regolarizzazione; tale circostanza, peraltro, era ben nota all’Amministrazione sin dall’istruttoria svolta in riferimento al primo diniego di emersione, come emerge chiaramente dal testo dello stesso provvedimento; l’interesse ad ottenere un permesso di soggiorno “regolarizzato” per effetto del procedimento di emersione sussiste anche in presenza di un regolare permesso di soggiorno stagionale, stante la diversità di presupposti e di effetti tra i due titoli; è erronea la tesi dell’Amministrazione circa la ritenuta insussistenza del rapporto di lavoro (non prima contestata), caratterizzato da un rapporto part-time per 25 ore settimanali, iniziato in data 9.5.2012 e conclusosi in data 31.7.2014, dimostrato dall’intervenuto pagamento del previsto contributo per gli oltre due anni del periodo lavorativo, dalle dichiarazioni del datore di lavoro e del lavoratore, in tutto coincidenti, nonché dalle buste paga prodotte; il lavoro in questione, peraltro era del tutto compatibile con il lavoro di bracciante agricolo (di cui al permesso stagionale), posto che la coincidenza tra i due lavori è durata per soli 3 mesi e, nella sostanza, per periodi limitati (11 giorni nel mesi di luglio, 27 giorni nel mese di agosto e 10 giorni nel mese di settembre); comunque il rapporto di lavoro si è protratto per oltre 2 anni dalla cessazione del lavoro stagionale senza che eventuali controlli (mai effettuati) abbiano dimostrato il contrario; anche l’INPS ha stabilito che al ricorrente, proprio per l’avvenuto effettivo svolgimento del lavoro domestico, spettasse un trattamento di disoccupazione; lo Sportello Unico, inoltre, illegittimamente omette di valutare il rilascio del permesso di soggiorno per attesa occupazione; concludeva per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza incidentale:

Il TAR accoglieva anche la sospensiva richiesta con il ricorso per motivi aggiunti.

L’Amministrazione replicava sostenendo la piena legittimità dei provvedimenti impugnati.

La difesa dell’Amministrazione produceva memoria e documentazione.

All’esito della pubblica udienza dell’11 maggio 2016, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.

DIRITTO

Il ricorso, integrato dai proposti motivi aggiunti, contesta il diniego di emersione dal lavoro irregolare opposto dall’Amministrazione resistente sotto il profilo, dapprima, della mancata ricorrenza del requisito dell’ininterrotta permanenza in Italia (come dedotto nel provvedimento di diniego inizialmente impugnato) e poi della asserita insussistenza del rapporto di lavoro regolarizzando.

Il Collegio, anzitutto, rileva che il successivo provvedimento di diniego (sopravvenuto all’Ordinanza cautelare n. 389/2014), che ha emendato il primo diniego con diversa motivazione, comporta sostanzialmente l’improcedibilità del ricorso principale, posto che la contestazione attualmente verte su questioni e circostanze del tutto diverse da quelle inizialmente prospettate (e di fatto abbandonate dalla difesa resistente).

In ogni caso, il Collegio rimarca che la tesi della intervenuta interruzione della permanenza in Italia, inizialmente sostenuta dall’Amministrazione, non ha trovato alcun fondamento fattuale, considerato, al contrario, che vi è prova della presenza dello straniero in Italia in data immediatamente precedente (25.10.2011, prossima alla data del 31.12.2011, richiesta dalla normativa di riferimento, come accertato dalla stessa Amministrazione) e successiva (9.5.2012) a quella indicata dalla normativa di riferimento, mentre nessun elemento è stato introdotto a dimostrazione della ipotizzata uscita dall’Italia nell’intervallo temporale considerato.

Quanto al provvedimento di diniego sopravvenuto (oggetto del ricorso per motivi aggiunti), osserva il Collegio, in via generale, che l’art. 5 del D.lgs. n.109/2012 prevede, come noto, una disposizione transitoria che dà ai datori di lavoro, che già impiegano irregolarmente lavoratori stranieri extracomunitari, la possibilità di ravvedersi per non incorrere nelle nuove più severe sanzioni penali oggi previste, presentando dal 15 settembre al 15 ottobre 2012 una dichiarazione di emersione per regolarizzare i rapporti di lavoro irregolari che siano in corso da almeno tre mesi alla data di entrata in vigore del d.lgs. 109/2012 e dunque almeno dal 9 maggio 2012.

Per i lavoratori stranieri è richiesta la prova della presenza in Italia almeno dal 31 dicembre 2011, ma anche precedentemente, comprovabile sulla base di attestazioni provenienti da organismi pubblici; la dichiarazione di emersione deve essere presentata previo pagamento di un contributo forfettario non rimborsabile di euro 1000,00 e deve essere accompagnata, prima del rilascio del permesso di soggiorno, dal pagamento di almeno 6 mesi di retribuzione, versamenti tributari evasi e contributi previdenziali non versati; sono regolarizzabili i rapporti di lavoro a tempo pieno ad eccezione del settore del lavoro domestico, nel quale è possibile regolarizzare anche rapporti di lavoro a tempo parziale, purché non inferiore alle 20 ore settimanali.

In materia di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario va tenuto in debito conto che la dimostrazione dell’esistenza del rapporto è sufficientemente dimostrata da elementi di natura indiziaria, quali la copia dei bollettini attestanti il pagamento dei contributi previdenziali in favore del dipendente con riferimento al periodo oggetto di emersione e la copia del versamento del contributo forfettario di euro 1.000, 00 previsto ai fini dell’accesso alla procedura di regolarizzazione (cfr. Cons. di Stato, n.304/2015).

Spetta invece all’Amministrazione contestare con elementi concreti la veridicità della dichiarazione concernente il detto rapporto e fornire la prova della sua inesistenza, anche nell’ambito del procedimento penale che sia stato avviato a carico del datore di lavoro (cfr. Cons. di Stato, n.4855/2014).

La normativa, infatti, attribuisce ragionevolmente significativo rilievo alle dichiarazioni del datore di lavoro quanto alla esistenza di un rapporto di lavoro irregolare ai fini del valido inoltro di una istanza di emersione, posto che si tratta, per definizione, di una situazione di fatto non facilmente dimostrabile proprio per l’assenza di documentazione “ufficiale”, salvo, appunto, che ne sia positivamente dimostrata la falsità, dal momento che il comma 15, primo periodo, del medesimo decreto legislativo prevede: “15. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque presenta false dichiarazioni o attestazioni, ovvero concorre al fatto, nell’ambito della procedura di emersione prevista dal presente articolo, è punito ai sensi dell’articolo 76 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n.445”.

E’ dunque ragionevole che l’onere della prova sia alleggerito nei confronti delle parti che richiedono l’emersione.

Pertanto, come ha osservato il Consiglio di Stato nella citata pronuncia n.4855/2014, “non può negarsi validità alle dichiarazioni rese nell’ambito della procedura di cui trattasi in mancanza di elementi concreti e valide argomentazioni”; dunque, in mancanza di elementi concreti che le smentiscano e in presenza di elementi che tendono a confermarle o comunque a renderle credibili, l’Autorità amministrativa, a norma della legge, “deve stare alle dichiarazioni per come sono state consapevolmente e convergentemente precisate dalle due parti, salvo che abbia elementi concreti per dimostrarne la falsità” (cfr. Cons. di Stato, cit.).

Nel caso di specie, le dichiarazioni del lavoratore e del datore di lavoro sono convergenti e non sono mai state rettificate o modificate; il datore di lavoro non risulta sia stato indagato per false dichiarazioni o attestazioni in atto pubblico e men che meno condannato per tale imputazione; in alcun altro modo sono state contestate le circostanze di fatto attestanti l’effettiva sussistenza del rapporto di lavoro che, circostanza da non obliterare, ha avuto durata ben più ampia di quella minima prevista dalla legge (circa due anni), ininterrottamente;

Ritiene, dunque, il Collegio che l’Amministrazione non abbia, nel caso di specie, opposto elementi concreti a supportare la tesi dell’inesistenza del rapporto di lavoro.

E invero, a fronte della indiscussa evidenza delle concordi dichiarazioni del lavoratore e del datore di lavoro, della durata del rapporto (ben oltre il minimo prescritto), del pagamento degli oneri e dei contributi dovuti per la regolarizzazione, oltre che della buste paga per tutta la durata indicata del rapporto, l’Amministrazione pone una serie di elementi indiziari, neppure concordanti e/o precisi, non sufficienti, ad avviso del Collegio a scardinare le dichiarazioni dei richiedenti.

Né la concomitanza del lavoro stagionale (per una durata ridotta rispetto alla complessiva durata del rapporto di lavoro domestico e per un numero di giorni nel mese complessivamente limitato), di per sé non ostativa alla contemporanea prestazione del lavoro domestico (part-time), né le richiamate coincidenze temporali (cessazione anticipata del rapporto stagionale in concomitanza con la dichiarazione di emersione) integrano invero i concreti elementi richiesti dalla giurisprudenza per escludere la sussistenza del rapporto; quanto a quest’ultimo elemento, osserva il Collegio che la ragionevole prospettiva di ottenere l’emersione, e dunque un titolo di soggiorno più stabile, può ben costituire motivo idoneo e sufficiente a interrompere il rapporto stagionale “in concomitanza” con la richiesta emersione.

Non essendo emersi, dunque, positivi riscontri alla tesi della inesistenza del rapporto denunciato, non può che concludersi per l’illegittimità del diniego di emersione impugnato.

Il ricorso va dunque accolto, con l’annullamento degli atti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nell’importo in dispositivo fissato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale per l’Abruzzo – L’AQUILA, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe come integrato da motivi aggiunti, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio in favore del ricorrente, che si liquidano in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Amicuzzi, Presidente

Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore

Lucia Gizzi, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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