Diniego permesso di soggiorno SLP, i requisiti per la concessione sono diversi da quelli per ottenere il rinnovo del permesso ordinario

Consiglio di Stato, sezione terza, sent. n. 4197/2015 del 08/09/2015

Sottolinea questo Collegio come l’interpretazione delle norme di riferimento data dal primo Giudice si ponga nettamente contra legem, trattandosi di due situazioni del tutto diverse, a ciascuna delle quali devono applicarsi le norme specifiche per essa dettate.

Invero, il percorso seguito dal T.A.R. finisce, per un verso, per violare il principio di eguaglianza trattando dette situazioni allo stesso modo e, per l’altro, col disapplicare illegittimamente la normativa specifica prevista distintamente per ciascuna di esse.015

Questo Collegio … ritiene che l’Amministrazione debba applicare integralmente a chi richiede la carta per soggiornante di lungo periodo la specifica normativa dell’art. 9 cit., riscontrando il possesso dei molteplici ed eterogenei requisiti richiesti: sia quelli positivi di durata e continuità di regolare soggiorno, di alloggio, reddito e lingua italiana previsti dai commi 1 e 2-bis; sia quelli negativi previsti dal comma 3; sia quelli specificamente connessi alla condotta e agli eventuali indici di pericolosità sociale – da bilanciare con durata del soggiorno e radicamento sociale, familiare e lavorativo – di cui al comma 4.

Nel caso in cui alcuni di questi requisiti non sussistano, l’Amministrazione può verificare se invece vi siano quelli di un ordinario permesso di soggiorno senza bisogno di apposita domanda, come si deduce dalla norma di cui al comma 9, che prevede espressamente ciò in caso di revoca del titolo, quando non sussistano i presupposti per la espulsione.


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9188 del 2011, proposto da:
-OMISSIS-,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Emanuele Corli e Gabriele Pafundi, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo avvocato Gabriele Pafundi, in Roma, viale Giulio Cesare n. 14/A;

contro

– Ministero dell’Interno
– Questura di Brescia,
costituitisi in giudizio, ex lege rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati presso gli uffici della stessa in Roma, in via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA – n. 01462/2011, resa tra le parti, concernente diniego rilascio carta di soggiorno CE di lungo periodo e invito a lasciare il territorio nazionale.

Visti il ricorso in appello, i relativi allegati e tutti gli atti e documenti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Questura di Brescia;

Viste le memorie difensive;

Vista la ordinanza del Consiglio di Stato n. 5551 in data 16 dicembre 2011, che ha accolto l’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata;

Visto l’art. 52, commi 1 e 2, del D. Lgs. 30.06.2003, n. 196;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2015, il Cons. Alessandro Palanza;

Uditi per le parti, alla stessa udienza, l’avvocato Gabriele Pafundi e l’avvocato dello Stato Mario Antonio Scino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. – L’odierno appellante, cittadino extracomunitario presente in Italia dal 24 luglio 2001, ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia – per l’annullamento del decreto Cat. A-12/2010/Immig/2^sez/db in data 14/9/2010, con cui la Questura di Brescia ha respinto la sua richiesta di ottenere il permesso di soggiorno per soggiornanti di lungo periodo, facendo riferimento alla esistenza di un precedente penale per spaccio di stupefacenti ed attribuendo ad esso valore decisivo.

2. – Il T.A.R. di Brescia ha respinto il ricorso con la sentenza n. 1462/2011, ritenendo che l’interpretazione secondo la quale un precedente penale per spaccio di stupefacenti possa essere ostativo soltanto all’ingresso nel territorio dello Stato (disciplinato dall’art. 4), ma non all’ottenimento del titolo di soggiornante di lungo periodo (disciplinato dall’art. 9) sia priva di senso, posto che:

– chi sta per entrare per la prima volta nel territorio dello Stato certo non vi può aver riportato condanne in passato;

– l’art. 5, comma 5, del testo unico richiama l’art. 4, comma 3, e quindi stabilisce espressamente che non solo il primo permesso di soggiorno è rifiutato in presenza di un precedente penale per spaccio di stupefacenti, ma anche che il suo rinnovo deve essere rifiutato quando vengono a mancare i presupposti per l’ingresso (e, cioè, in presenza di un precedente ostativo);

– se il precedente del ricorrente per spaccio è ostativo sia al primo ottenimento del permesso di soggiorno che al rinnovo dello stesso, non può non essere ostativo alla concessione del permesso di soggiornante di lungo periodo, che rappresenta “un quid pluris rispetto al mero permesso di soggiorno, che conferisce all’interessato diritti aggiuntivi rispetto a quelli di cui godono i cittadini extracomunitari che sono dotati di solo permesso di soggiorno e che costituisce una via di mezzo (che si ottiene dopo 5 anni) tra la mera permanenza nel territorio dello Stato con titolo di soggiorno (che si ottiene da subito) e la cittadinanza (che si ottiene dopo 10 anni). E’ del tutto irrazionale che il sistema possa consentire ad un soggetto extracomunitario che non può ottenere il rinnovo del permesso di soggiorno, perché gravato da un precedente per spaccio, di aggirare il divieto richiedendo non il rinnovo del permesso di soggiorno, ma addirittura la carta di soggiorno”;

– in base al principio di eguaglianza ex art. 3 Cost. non è possibile rilasciare il permesso di soggiornante di lungo periodo a chi non è in possesso neanche dei requisiti per ottenere un permesso di soggiorno ordinario;

– nella locuzione usata dall’art. 9, co. 4, “stranieri pericolosi per l’ordine pubblico e per la sicurezza dello Stato” devono intendersi ricompresi coloro che sono gravati da un precedente ostativo ex art. 5, co. 5, t.u., non essendo razionale pensare che lo stesso soggetto possa essere pericoloso per la sicurezza dello Stato ex art. 4 e 5 t.u., e non esserlo più ex art. 9, co. 4.

La sentenza esclude infine che sia rilevante la mancanza dell’avviso ex art. 10 bis della legge n.. 241/90 in presenza di un provvedimento vincolato, il cui contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

3. – L’appellante contesta la sentenza stessa, osservando come, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, presentando domanda per il rilascio della carta di soggiorno di lungo periodo, egli non abbia aggirato la norma di legge ma al contrario si sia avvalso di essa, non essendo peraltro controverso che egli possegga tutti i relativi requisiti.

Pertanto alla fattispecie non si applicano le disposizioni dell’art. 4, comma 3, richiamate dall’art. 5, comma 5, del testo unico per l’immigrazione per il rinnovo dell’ordinario permesso di soggiorno, ma quelle dell’art. 9 del medesimo testo unico, come modificato a seguito del d.lgs. n. 3 del 2007 emanato in attuazione della direttiva CE 2003/109/CE.

Tuttavia, egli osserva, la sentenza impugnata ha ritenuto che non sia possibile rilasciare la carta di soggiorno di lungo periodo a chi non possiede neanche i requisiti per ottenere un permesso di soggiorno ordinario.

Il TAR ha così disatteso, sottolinea l’appellante, la ordinanza n. 204/2011, adottata dal Consiglio di Stato durante il giudizio di primo grado, con la quale, in riforma della ordinanza con la quale lo stesso TAR aveva respinto la istanza cautelare del ricorrente, la III Sezione invece la accoglieva, richiedendo al TAR stesso di pronunciarsi sulla necessità di una valutazione dell’effettiva pericolosità del ricorrente in rapporto alla durata quasi decennale del suo soggiorno in Italia e all’inserimento sociale e lavorativo, in particolare al consolidato rapporto di lavoro.

Il TAR disapplica così anche la specifica normativa di legge in nome del principio di eguaglianza, che invece richiederebbe esattamente il contrario e cioè che non si assoggettino situazioni diverse ad un’unica regola di diritto.

Il TAR così convalida il provvedimento impugnato, ove si richiama la prima parte del citato comma 4 dell’art. 9, in cui si parla di pericolosità sociale e di eventuali condanne, e si ignora totalmente la seconda, che prevede specificamente che, per negare la carta di soggiorno di lungo periodo: “il Questore tiene conto altresì della durata del soggiorno e dell’inserimento sociale, familiare e lavorativo dello straniero”.

Il provvedimento impugnato è infatti privo di qualsiasi motivazione al riguardo e di ogni altro riferimento alla persona interessata, tranne la notazione asseritamente negativa, secondo la Questura, per la quale egli non è sposato e non ha figli.

Infine l’appellante precisa che il reato per il quale è stato condannato non rientra tra quelli previsti dall’art. 380 c.p.p., perché è previsto dall’art. 73, comma 5, del testo unico approvato con D.P.R. n. 309/1990, che è espressamente escluso dal medesimo art. 380, in ragione della “lieve entità” del fatto, e che per ciò non è compreso nemmeno tra quelli di cui si tiene conto in applicazione del comma 4 del citato art. 9.

4. – Le Amministrazioni appellate si sono costituite in giudizio in data 12 dicembre 2011 senza articolare difese.

5. – Questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata con ordinanza n. 5551 in data 16 dicembre 2011, richiamando i precedenti nei quali la Sezione aveva già rilevato la esigenza di una motivazione più ampia del semplice automatismo della condanna per un reato ostativo, per gli stranieri in possesso dei requisiti per richiedere il permesso di soggiornante di lungo periodo sulla base delle disposizioni dell’articolo 9 del d.lgs. n. 286/1998.

6. – L’appellante, in vista della udienza pubblica, ha presentato memoria conclusiva in data 1 aprile 2015, con la quale unifica i motivi di appello in unica argomentazione a sostegno della doverosa applicazione al caso di specie della normativa di cui al citato art. 9, comma 4 ed aggiorna i rinvii alla giurisprudenza amministrativa già ampiamente citata nell’atto di appello, aggiungendo in particolare il richiamo alla ordinanza n. 58 del 17 marzo 2014 della Corte costituzionale, che ha ribadito la esclusione di ogni automatismo e la necessità di un giudizio di pericolosità sociale per l’eventuale diniego del permesso di soggiornanti di lungo periodo.

7. – La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 7 maggio 2015.

8. – L’appello è fondato.

8.1. – Il Collegio non condivide la interpretazione del TAR, che confonde la disciplina prevista dal testo unico per l’immigrazione per le cause ostative al rilascio o al rinnovo del permesso di soggiorno ordinario con quella che invece riguarda le cause ostative al rilascio della Carta CE per soggiornanti di lungo periodo.

Secondo il TAR, non avrebbe senso un’interpretazione per la quale chi non ha i requisiti per ottenere in sede di rinnovo l’ordinario permesso di soggiorno, può invece avere titolo al rilascio della carta per soggiornanti di lungo periodo.

Il Giudice di primo grado invoca in proposito il principio di eguaglianza ex art. 3 Cost, assumendo che in base ad esso non è possibile rilasciare il permesso di soggiornante di lungo periodo a chi non è in possesso neanche dei requisiti per ottenere un permesso di soggiorno ordinario, dato che il più contiene il meno.

Sottolinea questo Collegio come l’interpretazione delle norme di riferimento data dal primo Giudice si ponga nettamente contra legem, trattandosi di due situazioni del tutto diverse, a ciascuna delle quali devono applicarsi le norme specifiche per essa dettate.

Invero, il percorso seguito dal T.A.R. finisce, per un verso, per violare il principio di eguaglianza trattando dette situazioni allo stesso modo e, per l’altro, col disapplicare illegittimamente la normativa specifica prevista distintamente per ciascuna di esse.

8.2. – Questo Collegio, in particolare, ritiene che l’Amministrazione debba applicare integralmente a chi richiede la carta per soggiornante di lungo periodo la specifica normativa dell’art. 9 cit., riscontrando il possesso dei molteplici ed eterogenei requisiti richiesti: sia quelli positivi di durata e continuità di regolare soggiorno, di alloggio, reddito e lingua italiana previsti dai commi 1 e 2-bis; sia quelli negativi previsti dal comma 3; sia quelli specificamente connessi alla condotta e agli eventuali indici di pericolosità sociale – da bilanciare con durata del soggiorno e radicamento sociale, familiare e lavorativo – di cui al comma 4.

Nel caso in cui alcuni di questi requisiti non sussistano, l’Amministrazione può verificare se invece vi siano quelli di un ordinario permesso di soggiorno senza bisogno di apposita domanda, come si deduce dalla norma di cui al comma 9, che prevede espressamente ciò in caso di revoca del titolo, quando non sussistano i presupposti per la espulsione.

8.3. – Non vale evidentemente la regola opposta: la Questura, nel caso in cui sia richiesto l’ordinario permesso di soggiorno, non deve evidentemente verificare se sussistono i requisiti per la carta di soggiorno di lungo periodo, dato che la concessione di quest’ultima richiede la espressa dichiarazione di volontà dell’interessato ed il suo impegno alla preventiva dimostrazione di complessi ed ulteriori requisiti.

Questo passaggio, apparentemente del tutto ovvio, è importante, perché conduce ad un’altra meno ovvia affermazione e cioè che è evidentemente necessaria la specifica domanda dello straniero all’Autorità amministrativa, accompagnata dalla prescritta documentazione, perché la situazione di prolungata e regolare presenza dello straniero sul territorio nazionale divenga giuridicamente rilevante e debba essere valutata dalla medesima Autorità amministrativa nei termini previsti dal citato art. 9.

8.4. – Ne segue, come importante corollario, che lo stesso Giudice amministrativo non può con tutta evidenza verificare direttamente la sussistenza dei requisiti per il permesso per soggiornanti di lungo periodo per applicare direttamente anche solo alcuni aspetti della relativa disciplina – con particolare riferimento al venir meno dell’automatismo delle condanne ostative ed alla esigenza di una verifica di pericolosità sociale nei termini previsti dall’art. 9, comma 4, cit. -, ma deve a tal fine attendere ( o pretendere ) che sia stata presentata la relativa domanda dall’interessato e che l’Amministrazione l’abbia valutata per verificare la legittimità dell’esito.

Non può infatti il Giudice valutare questioni che non sono state sottoposte alla Amministrazione nell’ambito del procedimento che ha condotto alla adozione del provvedimento impugnato, senza invadere lo spazio proprio dell’Amministrazione, con indebita sostituzione del Giudice alle competenze dell’Amministrazione. Lo straniero in possesso dei requisiti, a sua volta, per poter invocare l’applicazione della disciplina del sopra richiamato art. 9, deve sottoporre all’Amministrazione la medesima questione, richiedendo la carta di soggiorno di lungo periodo e poi eventualmente impugnarne il diniego.

8.5. – In tal senso devono intendersi, anche in relazione a talune difformi pronunce di questa Sezione, le indicazioni deducibili dalla ordinanza n. 58 del 17 marzo 2014 della Corte costituzionale, che, nel ritenere manifestamente infondata la questione di costituzionalità sottoposta al suo esame, nel passaggio decisivo conferma la validità della giurisprudenza amministrativa, che ha già affermato il principio secondo cui l’art. 9 del d.lgs. n. 286 del 1998 – nel testo sostituito dall’art. 1 del decreto legislativo 8 gennaio 2007, n. 3 (Attuazione della direttiva 2003/109/CE relativa allo status di cittadini di Paesi terzi soggiornanti di lungo periodo) – esige che l’eventuale diniego di rilascio del “permesso per soggiornanti di lungo periodo” sia sorretto da un giudizio di pericolosità sociale dello straniero, con una motivazione articolata non solo con riguardo alla circostanza dell’intervenuta condanna ma fondata su più elementi ed in particolare con riguardo alla durata del soggiorno nel territorio nazionale e all’inserimento sociale, familiare e lavorativo dell’interessato, escludendo l’operatività di ogni automatismo in conseguenza di condanne penali riportate.

8.6. – La motivazione essenziale dell’ordinanza n. 58 della Corte Costituzionale testé richiamata è infatti contenuta nel terzultimo e penultimo “considerato”, che sono di seguito riportati:

– che, soprattutto, assume pregnante rilievo la considerazione che un orientamento della giurisprudenza ha reputato applicabile il sistema di tutela rafforzata quando il cittadino extracomunitario, sul presupposto della permanenza effettiva nel territorio dello Stato da oltre un quinquennio, abbia avviato il procedimento di rilascio del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo, ai sensi del citato art. 9 (TAR Puglia, sezione di Lecce, 14 marzo 2013, n. 582; v. anche TAR Campania, sezione VI, 11 luglio 2013, n. 3602; TAR Lazio, sezione II -quater, 20 novembre 2012, n. 9598), ritenendo che versino in detta situazione «anche coloro che hanno maturato la condizione per il rilascio del permesso di soggiorno a siffatto titolo» (TAR Toscana, sezione II, 7 febbraio 2013, n. 233), con la conseguenza che l’eventuale diniego di rilascio di tale tipo di permesso è subordinato allo svolgimento di un giudizio di pericolosità sociale, nel quale non è possibile tenere conto, con mero automatismo, della sola condanna penale eventualmente irrogata al richiedente (TAR Lazio, sezione II-quater, 15 ottobre 2013, n. 8879; TAR Lazio, sezione II-quater, 17 aprile 2013, n. 3896);

– che, peraltro, lo stesso Ministero dell’interno – Ufficio affari legislativi e relazioni parlamentari, nel parere reso in data 13 febbraio 2013 alla Presidenza del Consiglio dei ministri sulla questione di legittimità costituzionale in esame (prodotto nel presente giudizio dall’Avvocatura generale dello Stato), ha sottolineato che, «Ad avviso di questo Ministero, gli automatismi rilevati dal giudice remittente non sono riscontrabili nelle norme censurate», osservando che, «per quanto concerne il permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo di cui all’art. 9, il rilascio, diniego o revoca del permesso richiede un giudizio sulla effettiva pericolosità del richiedente» e, quindi, il «richiamo ai reati per i quali è previsto l’arresto obbligatorio ovvero facoltativo in flagranza […] vale soltanto ad orientare […] tale giudizio di pericolosità» ed ha, altresì, riferito siffatte considerazioni anche alla «ipotesi di rinnovo del permesso di soggiorno al cittadino straniero che sia incorso nei reati in materia di tutela del diritto d’autore che, ai sensi dell’art. 26, comma 7-bis […] comportano la revoca del permesso di soggiorno per lavoro autonomo»;”.

8.7. – La richiamata ordinanza della Corte costituzionale n. 58 della Corte costituzionale, pertanto, non si riferisce a chi sia già in possesso della carta di soggiorno di lungo periodo, né – come si è in qualche caso ritenuto, anche in pronunce di questa Sezione – a chi sia in possesso dei requisiti materiali per richiederla ma non l’abbia ancora richiesta, ma si attaglia esattamente al caso qui in esame – conforme a quello sottoposto alla Corte stessa in quella occasione – riguardante uno straniero che aveva formalmente richiesto il rilascio della carta di soggiorno di lungo periodo, a cui essa era stata negata senza una concreta valutazione di pericolosità sociale, ma applicando il mero automatismo delle condanne ostative.

L’ordinanza al riguardo afferma il principio opposto – già ricavato in via interpretativa dalla giurisprudenza amministrativa e condiviso dal parere adesivo espresso dallo stesso Ministero dell’interno con riferimento allo specifico caso oggetto di quel giudizio – nel senso che, nel caso della fattispecie sopra delineata, l’Autorità amministrativa deve applicare integralmente la disciplina dell’art. 9 del testo unico più volte citato ed in particolare quella del comma 4, che richiede per il diniego del permesso di soggiorno un giudizio di pericolosità sociale, considerando anche l’inserimento sociale, familiare e lavorativo.

Nel caso di specie non risulta effettuata alcuna valutazione né della circostanza che il ricorrente è presente in Italia da oltre nove anni, né del suo inserimento sociale e lavorativo; e ciò basta a rendere il provvedimento oggetto del giudizio del tutto difforme dal paradigma normativo.

9. – In base alle considerazioni che precedono, l’appello deve essere accolto e la sentenza del TAR riformata, con conseguente accoglimento del ricorso di primo grado.

L’Amministrazione dovrà di conseguenza riesaminare l’istanza che ha dato luogo all’impugnato diniego, attenendosi alle indicazioni sopra riportate, del resto conformi a quelle espresse dal parere del Ministero dell’Interno in relazione all’identico caso oggetto del giudizio davanti la Corte costituzionale richiamato al precedente punto 8.7.

9. – Le spese di entrambi i gradi del giudizio sono poste a carico delle Amministrazioni appellate nella misura di euro 1500,00, oltre accessori di legge, in ragione della parziale compensazione per violazione in appello, da parte del ricorrente, del principio di sinteticità degli atti processuali ( v. combinato disposto degli artt. 3, comma 2, e 26, comma 1, c.p.a. ).

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, accoglie il ricorso in primo grado nei sensi di cui in motivazione.

Condanna le Amministrazioni appellate al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese di entrambi i gradi del giudizio, liquidandole, previa parziale compensazione, in euro 1500,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità degli altri dati identificativi dell’appellante, manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini ivi indicati.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Cacace, Presidente FF

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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