Sanatoria 2012 – l’insufficienza reddituale del datore di lavoro è una causa non imputabile al lavoratore, che consente il rilascio del pds per attesa occupazione

T.A.R. Toscana, sezione seconda, sent. n. 476/2015 del 15/01/2015

L’effettività della dichiarazione di emersione e del rapporto di lavoro non trova il suo necessario presupposto nella capacità economica del datore di lavoro, il cui accertamento resta riservato all’ufficio competente, e deve, invece, ritenersi sussistente tutte le volte in cui sia stato pagato il contributo forfetario di € 1.000,00, e che sia dimostrata la presenza in Italia del lavoratore al 31 dicembre 2011.
Ciò al fine di “evitare incertezze o oneri della prova particolarmente difficili per il lavoratore che già versi in una condizione di irregolarità” (Cons. di Stato, 3448/2014 e 3451/2014 cit.).460

Ne consegue, che tra le “cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro”, cui fa riferimento il citato art. 5, comma 11-bis, rientri anche l’insufficienza reddituale del datore di lavoro, “sicché non può negarsi che il lavoratore possa beneficiare del permesso di soggiorno per attesa occupazione anche in tale evenienza, ascrivibile alla condotta del solo datore di lavoro” (Cons. di Stato, 3448/2014 e 3451/2014 cit.).

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1746 del 2013, proposto da:
Shariful Islam, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Ricci, con domicilio eletto presso – Segreteria T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40;

contro

U.T.G. – Prefettura di Grosseto, in persona del Prefetto p.t., Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distr.le dello Stato di Firenze, presso i cui Uffici in Firenze, Via degli Arazzieri 4, domiciliano;

per l’annullamento

del decreto con cui è stata rigettata l’istanza di emersione di lavoro domestico prot. n. P-GR/L/N/2012/100382 emesso dalla Prefettura di Grosseto – Ufficio Territoriale di Governo – Sportello Unico per l’Immigrazione in data 20.09.2013, notificato il 03.10.2013, nonchè di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e conseguente;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’U.T.G. – Prefettura di Grosseto e del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2015 la dott.ssa Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. In data 24 settembre 2012, il sig. Ali Kafil Uddin Hasan presentava allo Sportello Unico per l’Immigrazione della Prefettura di Grosseto dichiarazione di emersione di lavoro irregolare, ai sensi dell’art. 5 del D. Lgs. 16 luglio 2012, n. 109, in favore del cittadino del Bangladesh Islam Shariful, nato il 2 giugno 1981.

Con provvedimento 17 giugno 2013 prot. n. P-GR/L/N/2012/100382, il Dirigente dello Sportello Unico per l’Immigrazione della Prefettura di Grosseto respingeva l’istanza; a base del diniego era posta l’insussistenza del rapporto di lavoro tra le parti, giusta le risultanze emergenti dal processo verbale di spontanee informazioni testimoniali, rese il 17 ottobre 2012 agli organi di vigilanza ispettiva dei Carabinieri – Nucleo Ispettorato del Lavoro di Grosseto direttamente dal sig. Ali Kafil Uddin Hasan, datore di lavoro del sig. Islam Shariful, in cui il medesimo ha dichiarato e sottoscritto di non avere “un reddito sufficiente per permetter[si] di pagare un domestico e farlo lavorare in casa”.

Con nota del 13 settembre 2013, il sig. Islam Shariful veniva convocato presso lo Sportello Unico per l’Immigrazione della Prefettura di Grosseto affinchè potesse richiedere, ai sensi dell’art. 5, comma 11-bis, del D. Lgs. 109/2012, così come modificato dall’art. 9, comma 10, del D.L. 76/2013, convertito con modificazioni dalla legge 99/2013, un permesso di soggiorno per attesa occupazione.

Con provvedimento del 20 settembre 2013, il Dirigente dello Sportello Unico per l’Immigrazione della Prefettura di Grosseto annullava la predetta convocazione, precisando che si intendeva così “meramente confermato il proprio pregresso decreto di rigetto”.

A fondamento della suindicata determinazione vi era il rilievo che nel caso di specie non potesse trovare applicazione la previsione normativa di cui al citato art. 5, comma 11-bis – che limita esplicitamente il proprio ambito di operatività ai “casi in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro” – dal momento che il rapporto di lavoro, per le ragioni già esplicitate nel provvedimento del 17 giugno 2013, risultava insussistente e, conseguentemente, veniva a mancare la precondizione necessaria per l’applicazione della disciplina in questione.

Con il ricorso in esame, il sig. Islam Shariful ha, quindi, impugnato il suindicato provvedimento deducendo, sostanzialmente: che al citato verbale di sommarie informazioni, redatto dagli organi della vigilanza ispettiva sul lavoro, non potrebbe annettersi alcuna valenza probatoria, essendo stato redatto in relazione alla pratica di sanatoria riguardante un soggetto diverso dal ricorrente, ed avendo il sig. Ali Kafil Uddin Hasan, cittadino del Bangladesh, contrariamente a quanto riportato in calce alla dichiarazione rilasciata in data 17 ottobre 2012 ai Carabinieri – Nucleo Ispettorato del Lavoro di Grosseto, una scarsa comprensione della lingua italiana; che quanto riportato nel verbale in questione sarebbe in totale contrasto con la reale e documentata situazione patrimoniale del sig. Ali Kafil Uddin Hasan, i cui redditi nel 2011 supererebbero ampiamente la somma di € 34.000,00, senza considerare i redditi della moglie anch’essa titolare di un lavoro autonomo nel commercio; che, viceversa, la prova della regolare attività lavorativa svolta dal sig. Islam Shariful nei confronti del sig. Ali Kafil Uddin Hasan e della sua famiglia sarebbe attestata dall’autocertificazione da quest’ultimo resa in occasione della presentazione della domanda di emersione in data 20 settembre 2012, nonché dal puntuale pagamento, oltre che del contributo forfettario previsto dall’art. 5, 5° comma, del D. Lgs. n. 109/2012 per l’emersione del lavoro domestico, anche dei successivi contributi previdenziali previsti dal contratto di lavoro; che le cause del rigetto sarebbero comunque imputabili solo ed esclusivamente al datore di lavoro, con conseguente piena applicabilità di quanto disposto dall’art. 5, comma 11 bis, del D. Lgs. 109/2012, così come modificato dall’art. 9, comma 10, del D.L. 76/2013, convertito con modificazioni dalla legge 99/2013.

Si costituivano in giudizio le Amministrazioni intimate, controdeducendo sul merito del ricorso.

2. Il ricorso è fondato nei termini di cui infra.

L’art. 5, comma 11-bis, del d. lgs. 109/2012, introdotto dall’art. 9, comma 10, del d.l. 76/2013, convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 99/2013, prevede che “nei casi in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro, previa verifica da parte dello sportello unico per l’immigrazione della sussistenza del rapporto di lavoro, dimostrata dal pagamento delle somme di cui al comma 5, e del requisito della presenza al 31 dicembre 2011 di cui al comma 11, al lavoratore viene rilasciato un permesso di soggiorno per attesa occupazione”.

La suindicata disposizione, secondo l’evoluzione più recente della giurisprudenza amministrativa (cfr., Cons. di Stato, sez. III, 7 luglio 2014, n. 3448; id., 7 luglio 2014, n. 3451), cui si ritiene di doversi uniformare, va letta nel senso che la stessa prescrive che al lavoratore sia rilasciato un permesso di soggiorno per attesa occupazione – ricorrendo i due presupposti della sussistenza del rapporto di lavoro, dimostrata dal pagamento del contributo forfetario di € 1.000,00, e dalla sua presenza in Italia al 31 dicembre 2011 – laddove la procedura di regolarizzazione non possa concludersi positivamente per il lavoratore e debba condurre al rigetto dell’istanza “per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro”.

Si è ritenuto, cioè, che l’effettività della dichiarazione di emersione e del rapporto di lavoro non trovi il suo necessario presupposto nella capacità economica del datore di lavoro, il cui accertamento resta riservato all’ufficio competente, e che debba, invece, ritenersi sussistente tutte le volte in cui sia stato pagato il contributo forfetario di € 1.000,00, e che sia dimostrata la presenza in Italia del lavoratore al 31 dicembre 2011, “in mancanza di elementi, concreti, che lascino ritenere l’instaurazione del rapporto del tutto fittizia, quale frutto di un accordo in frode alla legge tra lavoratore e datore di lavoro per ottenere il beneficio dell’emersione o, quanto meno, il permesso di soggiorno per attesa occupazione, ipotesi, questa, eccezionale e che certo non è esclusivamente imputabile al datore di lavoro”.

Ciò al fine di “evitare incertezze o oneri della prova particolarmente difficili per il lavoratore che già versi in una condizione di irregolarità” (Cons. di Stato, 3448/2014 e 3451/2014 cit.).

Ne consegue, che tra le “cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro”, cui fa riferimento il citato art. 5, comma 11-bis, rientri anche l’insufficienza reddituale del datore di lavoro, “sicché non può negarsi che il lavoratore possa beneficiare del permesso di soggiorno per attesa occupazione anche in tale evenienza, ascrivibile alla condotta del solo datore di lavoro” (Cons. di Stato, 3448/2014 e 3451/2014 cit.).

Nel caso che ci occupa, pertanto, in cui una instaurazione del rapporto del tutto fittizia non viene nemmeno adombrata dal provvedimento in questa sede impugnato, l’insufficienza reddituale del datore di lavoro e/o l’indubbia indisponibilità dello stesso ad instaurare un rapporto di collaborazione domestica con chicchessia, ivi incluso il ricorrente, conducono inevitabilmente al rigetto della dichiarazione di emersione, ma non possono tornare a danno del lavoratore, al quale la legge ha inteso riconoscere almeno il permesso di soggiorno per attesa occupazione.

Ne consegue che illegittimamente il provvedimento impugnato, nel respingere la domanda di emersione per incapacità reddituale del datore di lavoro (o, del resto, per qualunque altra causa a lui esclusivamente imputabile), ha omesso di verificare i presupposti di cui al citato art. 5, comma 11-bis, del d. lgs. 109/2012 per rilasciare al lavoratore straniero il permesso di soggiorno per attesa occupazione.

3. Il ricorso va, pertanto, accolto nei limiti suindicati.

4. Quanto alle spese di giudizio, le stesse, attesa la parziale, reciproca soccombenza, e le oscillazioni giurisprudenziali sulla questione esaminata, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei termini e nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla il provvedimento con lo stesso impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore

Carlo Testori, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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