Emersione 2009, se il datore non sa del pagamento dell’F24, è causa imputabile al datore, e il lavoratore ha diritto al pds per attesa occupazione

TAR Sicilia, sezione quarta, sent. n. 1136/2014 del 13/02/2014

Nel caso in esame il rigetto della domanda di emersione è dovuto a fatti ascrivibili unicamente al datore di lavoro (cfr. motivazione del provvedimento164 impugnato).

Per cui il ricorrente, in qualità di lavoratore in nero ormai venuto allo scoperto, ha diritto, quantomeno, al rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione qualora non sussistano ulteriori elementi ostativi (diversi da quelli riguardanti esclusivamente il datore di lavoro) che la competente amministrazione sembra avere accertato, nulla contestando in merito.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 554 del 2011, proposto da:
Farazi Md Ripon, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Lombardo, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Catania, via Giaconia, 4;

contro

U.T.G. – Prefettura di Catania, Ministero dell’Interno, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l’annullamento

del provvedimento n. P-CT/L/N/2009/102959 emesso dallo Sportello Unico per l’Immigrazione c/o Ufficio Territoriale del Governo, Prefettura di Catania, con il quale è stata rigettata l’istanza di emersione di lavoro irregolare di extracomunitari ex art. 1 ter L. 102/2009 per il parere negativo della Questura espresso con la seguente motivazione: “la signora non ha saputo riferire delle modalità del pagamento del modello F24”.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’U.T.G. – Prefettura di Catania e del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2014 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Nel mese di settembre 2009, il signor Md Ripon Farazi ha avanzato, per il tramite del datore di lavoro, signora Vittoria Garozzo, dichiarazione di emersione dal lavoro irregolare ex L.102/09.

A distanza di diversi mesi dalla data di presentazione, il solo datore di lavoro è stato convocato presso gli uffici della Questura di Catania per rendere dichiarazioni sul rapporto dichiarato con la presentazione dell’istanza.

Successivamente, il datore di lavoro riceveva la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza per il parere contrario della Questura espresso con il seguente motivo: “la signora non ha saputo riferire delle modalità del pagamento del modello F24”,

Indi, presentava memorie difensive specificando che era stato il lavoratore a recarsi all’ufficio postale per il pagamento del modello F24.

La Prefettura di Catania, tuttavia, emanava il provvedimento n. P-CT/L/N/2009/103371, con il quale detta istanza di emersione da lavoro irregolare veniva rigettata per la medesima motivazione espressa nell’atto di cui all’art. 10 bis cit..

Con ricorso notificato il 26.1.2011 e depositato l’11.2.2011, il cittadino straniero ha impugnato siffatto provvedimento, affidandosi alle seguenti censure:

1. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 10 bis L. 241/1990. Difetto assoluto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

2. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 10 bis e 3 L. 241/1990. Difetto assoluto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Asserisce, in sintesi, il ricorrente di non essere stato notiziato dall’Amministrazione del preavviso di rigetto e che, pertanto, gli sarebbe stato impedito di rappresentare le ragioni utili per consentire l’adozione di un provvedimento favorevole, emanato, quindi, in difetto di istruttoria e senza una adeguata motivazione.

3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 ter L.102/2009 ed artt. 7 e segg. L.241/90; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.

La motivazione trasfusa nel provvedimento impugnato non sarebbe compresa tra quelle espressamente previste dalla norma calendata per consentire un legittimo diniego.

In particolare, l’art.1 ter, comma 4, L.102/2009, si limiterebbe a statuire che il datore di lavoro, ai fini dell’ammissibilità ed accoglibilità della domanda, deve detenere precisi requisiti reddituali e adempiere a ulteriori obblighi amministrativi.

Pertanto, le eventuali dichiarazioni relative alle modalità dell’istanza e al pagamento del contributo (trattandosi di aspetti procedurali) avrebbero carattere neutro e non dirimente.

4. Sulla fondatezza della domanda di rilascio del permesso per attesa occupazione.

Asserisce il ricorrente che l’art. 34 d.lvo 2 luglio 2010 dispone che, in caso di accoglimento del ricorso, il giudice può adottare un nuovo atto, ovvero la modifica o la riforma di quello impugnato.

Tale provvedimento, ai sensi del secondo comma, non potrebbe essere adottato con poteri amministrativi non ancora esercitati.

Nel caso di specie, la P.A. avrebbe accertato la sussistenza di un rapporto di lavoro antecedente alla data dell’1.4.2009 e la mancanza di condanne per reati ostativi, vale a dire dei requisiti oggettivi e soggettivi ritenuti indispensabili, ma sufficienti dall’art. 1 ter L.102/2009, per il riconoscimento dell’emersione.

Allo stato, quindi, essendo venuto meno ex lege il rapporto di lavoro regolarizzato con la presentazione dell’istanza di emersione, vi sarebbero comunque i presupposti per il rilascio di un titolo di soggiorno per c.d. attesa occupazione ex art. 22 D.Lvo n°286/98, possibilità espressamente prevista dalle Circolari Ministeriali n°6466/09 del 29/10/2009 e n°7950 del 7/12/2009.

Costituitesi, le Amministrazioni intimate hanno concluso per l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva.

Con ordinanza n. 587/11 del 3.5.2011, questa Sezione ha accolto la domanda di sospensione del provvedimento impugnato, per violazione dell’art. 10 bis L. 241/90.

Alla Udienza Pubblica del 13.2.2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

I. Preliminarmente, va scrutinata l’eccezione sollevata dalla Difesa Erariale con la quale viene sostenuto il difetto di legittimazione a ricorrere del lavoratore straniero nelle controversie aventi a oggetto il diniego di emersione.

Il Collegio conferma l’orientamento già altre volte seguito in merito, secondo il quale tale legittimazione va riconosciuta, non essendovi alcun dubbio sul fatto che lo straniero è destinatario del provvedimento conclusivo del procedimento di emersione, provvedimento che − sia in caso di accoglimento sia in caso di rigetto dell’istanza − spiega effetti nella sua sfera giuridica e non soltanto in quella del datore di lavoro che ha presentato l’istanza di emersione (cfr. TAR Catania, IV, n. 2529/2011).

II. Come chiarito in punto di fatto, non è contestato che al cittadino extracomunitario non sia stato comunicato l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 10 bis legge n. 241/1990.

Nel caso di specie, la circostanza assume particolare rilievo, posto che, in siffatto modo, il ricorrente non è stato messo in condizione, rispetto a un diniego incentrato su una questione di fatto, di apportare il suo determinante contributo al procedimento che lo riguardava direttamente.

III. Nel merito, il Collegio condivide la giurisprudenza di recente formatasi (cfr. T.A.R. Ancona, sez. I , 08 novembre 2013 n. 815), che, pur muovendo dalla novella intervenuta con il D.L. n. 76/2013, convertito in L. n. 99/2013, relativo alle istanze di emersione dal lavoro irregolare presentate, ai sensi dell’art. 5 del D.Lgs. n. 109/2012, riconosce, così come richiesto con gli ultimi motivi di ricorso, la possibilità di rilascio del permesso di soggiorno in attesa di occupazione.

La predetta decisione ha rammentato che il comma 11-bis del D. Lgs. 16 luglio 2012, n. 109 (introdotto dall’art. art. 9 comma 10 del D. L. 28 giugno 2013 n. 76, convertito dalla L. 9 agosto 2013, n. 99) <<prevede, infatti, che “Nei casi in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro, previa verifica da parte dello sportello unico per l’immigrazione della sussistenza del rapporto di lavoro, dimostrata dal pagamento delle somme di cui al comma 5, e del requisito della presenza al 31 dicembre 2011 di cui al comma 1, al lavoratore viene rilasciato un permesso di soggiorno per attesa occupazione…”.

<<La novella del 2013 ha quindi recepito l’orientamento giurisprudenziale già formatosi sull’analoga disposizione contenuta nell’art. 1-ter della L. n. 102/2009 (cfr. ex plurimis, TAR Marche, ord. n. 323/2012 e successiva sentenza n. 521/2013, con riferimento alla sanatoria del 2009)>>.

Del resto (cfr. TAR Piemonte, I, 7.2.2014, n. 247), <<il senso di quest’ultima disposizione è stato chiarito dal Ministero dell’Interno con circolare del 10 luglio 2013, nella quale si è precisato “nei casi in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro (ossia tutte le ipotesi che hanno causato parere negativo da parte della Questura o della Direzione territoriale del lavoro), la notifica di rigetto inviata al lavoratore verrà integrata dalla convocazione dello stesso presso lo Sportello Unico. Quest’ultimo ufficio, previa verifica dei pagamenti delle somme previste dall’art. 5 comma 5 del D. lgs. 109/2012 consultabili sui citati elenchi forniti dall’INPS, e del requisito della presenza sul territorio nazionale al 31 dicembre 2011, provvederà al rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione a favore del lavoratore”>>.

Sicché, anche l’Amministrazione é ormai consapevole del previsto coinvolgimento del cittadino straniero nella procedura di emersione e in quella consequenziale del rilascio del permesso di soggiorno in attesa di occupazione, ove sia stato il datore di lavoro a interrompere il rapporto lavorativo.

Nel caso in esame il rigetto della domanda di emersione è dovuto a fatti ascrivibili unicamente al datore di lavoro (cfr. motivazione del provvedimento impugnato), per cui il ricorrente, in qualità di lavoratore in nero ormai venuto allo scoperto, ha diritto, quantomeno, al rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione qualora non sussistano ulteriori elementi ostativi (diversi da quelli riguardanti esclusivamente il datore di lavoro) che la competente amministrazione sembra avere accertato, nulla contestando in merito.

Il ricorso va dunque accolto, con conseguente annullamento dell’atto impugnato e ordine all’Amministrazione di rinnovare il procedimento nei termini suindicati.

Le spese di giudizio della presente fase di merito vanno integralmente compensate, mentre va confermata la condanna disposta nella fase cautelare..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) –

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei modi e nei sensi di cui alla parte motiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Pancrazio Maria Savasta, Consigliere, Estensore

Francesco Bruno, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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