Rilascio del primo permesso di soggiorno, è possibile se, dopo la mancata assunzione, si ottiene la promessa di un nuovo lavoro

TAR Marche, sezione prima, sent. n. 656/2013 del 04/07/2013

Il Collegio condivide pienamente l’orientamento giurisprudenziale per cui devono essere valutate le circostanze successive all’eventuale mancato perfezionamento del contratto di lavoro dopo l’ingresso in Italia (in un caso simile, Tar Umbria 5.9.201 n. 289).

Il nodo della controversia sta nello stabilire se l’impossibilità di formalizzare il rapporto di lavoro per il quale lo straniero ha potuto fare ingresso in Italia, determini necessariamente la revoca dell’autorizzazione al lavoro e del permesso di soggiorno finalizzato alla sottoscrizione del contratto; o se invece la situazione dello straniero possa essere “sanata” mediante la formalizzazione di un contratto con diverso datore di lavoro, ed a quali condizioni.47

La normativa si prefigge di evitare chiamate dirette di lavoratori stranieri che siano in realtà dirette a favorire la mera immigrazione senza che il datore di lavoro si assuma alcun onere o responsabilità (ricevendo, eventualmente, addirittura un illecito compenso per il perfezionamento della pratica di ingresso). L’iter procedimentale, infatti, si fonda sull’acquisizione della quota di ingresso nell’ambito dei flussi annuali da parte del datore di lavoro, quota che egli non può cedere ad altri e che è valida soltanto per lo specifico rapporto tra il richiedente e lo straniero richiesto.

La prassi applicativa si è fatta carico di tutelare la posizione dello straniero il quale, giunto in Italia con regolare visto d’ingresso per lavoro subordinato rilasciato a seguito di nulla osta al lavoro, non riesca a formalizzare il rapporto di lavoro per sopravvenuta indisponibilità del datore di lavoro, dipendente da causa non riconducibile allo straniero.

Così, dopo che era stato precisato l’obbligo del datore di lavoro di comunicare tempestivamente la mancata instaurazione del rapporto di lavoro oggetto dell’autorizzazione, onde consentire l’adozione dei conseguenti provvedimenti di revoca (cfr. circolare del Ministero del lavoro e della previdenza sociale prot. 3566 in data 28.7.2000), è stato anche affermato che lo straniero può richiedere il rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione, allegando una dichiarazione del responsabile dello Sportello Unico per l’Immigrazione dalla quale risulti il venir meno della disponibilità del datore di lavoro a formalizzare l’assunzione (cfr. circolari del Ministero dell’interno n. 2570 in data 7.7.2006 – relativa alle ipotesi di decesso del datore di lavoro o di cessazione dell’azienda – e in data 20.8.2007 – relativa alla indisponibilità del datore di lavoro per altre cause).

Va quindi considerata la possibilità di applicare l’articolo 5, comma 5, del d.lgs. 286/1998 – secondo cui “Il permesso di soggiorno o il suo rinnovo sono rifiutati e, se il permesso di soggiorno è stato rilasciato, esso è revocato, quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l’ingresso e il soggiorno nel territorio dello Stato (…)sempre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio e che non si tratti di irregolarità amministrative sanabili.

Per quanto esposto, deve ritenersi che l’Amministrazione, prima di negare al ricorrente il rilascio del permesso di soggiorno, dovrebbe considerare più attentamente i predetti elementi, alla luce di quanto disposto dall’articolo 5, comma 5, del d.lgs. 286/1998, e di quanto indicato nelle più recenti circolari ministeriali succitate, prima di ritenere ostativa al rilascio del premesso di soggiorno la mancata formalizzazione del rapporto di lavoro con il datore di lavoro originario e verificare le promesse di assunzione presentate dal ricorrente, poi concretizzatosi nella definitiva assunzione.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1081 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Bira Gaye Thiam, rappresentato e difeso dall’avv. Daniele Romiti, con domicilio eletto presso , Segreteria T.A.R. Marche in Ancona, via della Loggia, 24;

contro

Ministero Dell’Interno, Questura Di Pesaro Urbino, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distr. Dello Stato, domiciliata in Ancona, piazza Cavour, 29;

per l’annullamento

dei provvedimento CAT.A.12/36/2010/Imm./rr, emesso dal Questore della Provincia di Pesaro e Urbino in data 12.02.2010, con cui veniva disposto il rigetto dell’istanza di rilascio del permesso di soggiorno presentata dal ricorrente, e di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali;

Con motivi aggiunti depositati il 14.6.2012

dei provvedimento CAT.A.12/66/2012/Imm./rr, emesso dal Questore della Provincia di Pesaro e Urbino in data 6.3.2012 di conferma del rigetto dell’istanza di rilascio del permesso di soggiorno;

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero Dell’Interno e di Questura Di Pesaro Urbino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2013 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, cittadino Senegalese, è entrato in Italia in data 15.10.2005, a seguito di un’autorizzazione rilasciata in data 18.2.2008 dalla Ditta Tecos nell’ambito delle quote stabilite con riferimento ai flussi del 2007.

Non ha però instaurato detto rapporto di lavoro, in quanto la ditta aveva cessato l’attività produttiva in data 1.1.2009.

Al ricorrente veniva quindi comunicato il preavviso di diniego del permesso di soggiorno.

Il ricorrente presentava memorie difensive, affermando l’esistenza di un’altra promessa di assunzione. Nonostante ciò veniva emesso il provvedimento impugnato, sulla base del mancato perfezionamento del rapporto di lavoro.

Il ricorrente impugnava il provvedimento di diniego datato 12.2.2010 adottato dalla Questura di Pesaro

Deduce le censure appresso sintetizzate:

-vi è violazione dell’articolo 5, comma 5, del d.lgs. 286/1998, come interpretato dalla circolare ministeriale in data 20 agosto 2007, e dell’art. 8 della convenzione OIL n. 143 del 24.6.1975. La circolare consente di considerare il mancato perfezionamento dell’autorizzazione originaria alla stregua di una “mera irregolarità”, perciò sanabile, alla luce del “nuovo elemento” consistente nell’instaurazione di un rapporto di lavoro, seppure con una diversa impresa.

Con ordinanza 28/2012, il Tribunale accoglieva, ai fini del riesame l’istanza cautelare.

La Questura di Pesare e Urbino, con provvedimento del 6.3.2012, confermava il diniego.

Con motivi aggiunti depositati il 14.6.2012 impugna il provvedimento emesso a seguito del riesame, reiterando sostanzialmente le censure del ricorso introduttivo e affermando altresì la nullità del giudicato cautelare, contestando altresì la motivazione del provvedimento presentando istanza cautelare.

Resiste per l’Amministrazione l’Avvocatura Distrettuale dello Stato.

Con ordinanza 342/2012 è stata accolta l’istanza cautelare, con fissazione dell’udienza di merito.

Alla pubblica udienza del 4.7.2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato. Il Collegio condivida pienamente l’orientamento giurisprudenziale per cui devono essere valutate le circostanze successive all’eventuale mancato perfezionamento del contratto di lavoro dopo l’ingresso in Italia (in un caso simile, Tar Umbria 5.9.201 n. 289).

Il nodo della controversia sta nello stabilire se l’impossibilità di formalizzare il rapporto di lavoro per il quale lo straniero ha potuto fare ingresso in Italia, determini necessariamente la revoca dell’autorizzazione al lavoro e del permesso di soggiorno finalizzato alla sottoscrizione del contratto; o se invece la situazione dello straniero possa essere “sanata” mediante la formalizzazione di un contratto con diverso datore di lavoro, ed a quali condizioni.

È indubbio che la normativa si prefigge di evitare chiamate dirette di lavoratori stranieri che siano in realtà dirette a favorire la mera immigrazione senza che il datore di lavoro si assuma alcun onere o responsabilità (ricevendo, eventualmente, addirittura un illecito compenso per il perfezionamento della pratica di ingresso). L’iter procedimentale, infatti, si fonda sull’acquisizione della quota di ingresso nell’ambito dei flussi annuali da parte del datore di lavoro, quota che egli non può cedere ad altri e che è valida soltanto per lo specifico rapporto tra il richiedente e lo straniero richiesto. Tutti gli accertamenti delle Direzioni del lavoro e delle Questure territorialmente competenti, poi, vengono indirizzati esclusivamente verso i soggetti interessati, ed è evidente che dette verifiche verrebbero vanificate qualora, senza autorizzazione e senza ragione, uno di essi venisse sostituito da altri.

La prassi applicativa si è fatta carico di tutelare la posizione dello straniero il quale, giunto in Italia con regolare visto d’ingresso per lavoro subordinato rilasciato a seguito di nulla osta al lavoro, non riesca a formalizzare il rapporto di lavoro per sopravvenuta indisponibilità del datore di lavoro, dipendente da causa non riconducibile allo straniero.

Così, dopo che era stato precisato l’obbligo del datore di lavoro di comunicare tempestivamente la mancata instaurazione del rapporto di lavoro oggetto dell’autorizzazione, onde consentire l’adozione dei conseguenti provvedimenti di revoca (cfr. circolare del Ministero del lavoro e della previdenza sociale prot. 3566 in data 28.7.2000), è stato anche affermato che lo straniero può richiedere il rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione, allegando una dichiarazione del responsabile dello Sportello Unico per l’Immigrazione dalla quale risulti il venir meno della disponibilità del datore di lavoro a formalizzare l’assunzione (cfr. circolari del Ministero dell’interno n. 2570 in data 7.7.2006 – relativa alle ipotesi di decesso del datore di lavoro o di cessazione dell’azienda – e in data 20.8.2007 – relativa alla indisponibilità del datore di lavoro per altre cause).

Va quindi considerata la possibilità di applicare l’articolo 5, comma 5, del d.lgs. 286/1998 – secondo cui “Il permesso di soggiorno o il suo rinnovo sono rifiutati e, se il permesso di soggiorno è stato rilasciato, esso è revocato, quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l’ingresso e il soggiorno nel territorio dello Stato (…)sempre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio e che non si tratti di irregolarità amministrative sanabili.

Inoltre, non viene nemmeno adombrata l’illiceità della condotta del datore di lavoro richiedente l’ingresso, e non viene contestato che la mancata formalizzazione del rapporto sia dipesa da causa non imputabile al ricorrente, e al lavoratore stesso non è stato rilasciato permesso di soggiorno per attesa occupazione.

Per quanto esposto, deve ritenersi che l’Amministrazione, prima di negare al ricorrente il rilascio del permesso di soggiorno, avrebbe dovuto considerare più attentamente i predetti elementi, alla luce di quanto disposto dall’articolo 5, comma 5, del d.lgs. 286/1998, e di quanto indicato nelle più recenti circolari ministeriali succitate, prima di ritenere ostativa al rilascio del premesso di soggiorno la mancata formalizzazione del rapporto di lavoro con il datore di lavoro originario e verificare le promesse di assunzione presentate dal ricorrente, poi concretizzatosi nella definitiva assunzione presso la Ditta Thiam Ibra, come documentato dal ricorrente nelle memorie conclusive, eventualmente anche ai fini del rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione.

Non appaiono rilevanti, nel caso in esame, le osservazioni in senso contrario effettuate dall’Amministrazione. La circostanza che il ricorrente non abbia manifestato prontamente la sua mancata assunzione non muta la sua posizione, dato che comunque la sua situazione doveva essere valutata relativamente alla possibilità di concessione di un permesso per attesa occupazione ai fini di consentirgli la stipula di un contratto di soggiorno con un nuovo datore di lavoro in tempi congrui. Né, ad avviso del Collegio, hanno rilevanza le argomentazioni della Questura relative alla durata del visto, introdotte per la prima volta nel provvedimento adottato a seguito di riesame e nella memoria del 6.3.2012 e che non appaiono decisive, dato che in ogni caso il permesso di soggiorno per attesa occupazione non è stato concesso e che comunque, considerato che il lavoratore era entrato in Italia a seguito del cd decreto flussi 2007, doveva comunque essere applicato allo stesso quanto previsto dalla circolare e 20.8.2007

Ne discende l’annullamento dei provvedimento impugnati. Sono fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, che dovrà valutare la situazione attuale del ricorrente che, nelle memorie conclusive, ha documentato la stipula di un contratto di lavoro domestico a tempo indeterminato in data 16.4.2013.

Trattandosi di questioni interpretative orientate da circolari, sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF

Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore

Francesca Aprile, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/10/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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