Emersione 2012 – rapporto regolarizzato se sussiste almeno fino al 15 ottobre 2012

TAR Lombardia, sezione staccata di Brescia, sent. n. 15/2014 del 13/01/2014

Nella procedura disciplinata dall’art. 5 del Dlgs. 109/2012 la sanatoria è subordinata al requisito formale della presenza in Italia alla data del 31 dicembre 2011.

In aggiunta, è necessario che la permanenza nel territorio nazionale abbia una certa continuità. Tale continuità non è misurata in giorni di presenza, ma attraverso l’attività lavorativa che costituisce l’oggetto della sanatoria. È richiesto infatti che il datore di lavoro certifichi la sussistenza di un rapporto di lavoro irregolare con le seguenti caratteristiche temporali: (1) iniz15io almeno in data 9 maggio 2012, ossia tre mesi prima dell’entrata in vigore del Dlgs. 109/2012; (2) prosecuzione fino alla data di presentazione della domanda di regolarizzazione (tra il 15 settembre e il 15 ottobre 2012).

Una volta maturati i requisiti di legge, i fatti sopravvenuti alla presentazione della domanda di sanatoria sono irrilevanti.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cpa;
sul ricorso numero di registro generale 848 del 2013, proposto da:
GANNA PSHENYCHNA, rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Guariso e Alessandro Zucca, con domicilio presso la segreteria del TAR in Brescia, via Zima 3;

contro

MINISTERO DELL’INTERNO, PREFETTURA DI BERGAMO, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio in Brescia, via S. Caterina 6;

per l’annullamento

– del decreto dello Sportello Unico per l’Immigrazione di Bergamo prot. n. P-BG/L/N/2012/104809 del 2 aprile 2013, con il quale è stata archiviata la domanda di emersione dal lavoro irregolare ex art. 5 del Dlgs. 16 luglio 2012 n. 109 presentata dal signor Emanuele Calvi a favore della ricorrente Ganna Pshenychna;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Prefettura di Bergamo;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2013 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cpa;

Considerato quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. Con decreto del 2 aprile 2013 lo Sportello Unico per l’Immigrazione di Bergamo ha archiviato (e quindi sostanzialmente respinto) la domanda di emersione dal lavoro irregolare ex art. 5 del Dlgs. 16 luglio 2012 n. 109 presentata dal signor Emanuele Calvi a favore della ricorrente Ganna Pshenychna (cittadina ucraina).

2. Il motivo ostativo consiste nel fatto che il datore di lavoro ha interrotto il rapporto di collaborazione domestica con la ricorrente prima della conclusione della procedura di regolarizzazione. Più precisamente, il datore di lavoro ha presentato la domanda di emersione il 12 ottobre 2012 e ha poi dichiarato in data 26 novembre 2012 di aver interrotto ogni rapporto con la ricorrente (e di averne perso le tracce) a partire dal 19 ottobre 2012.

3. Contro il decreto di archiviazione la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 26 settembre 2013 e depositato l’11 ottobre 2013. Le censure possono essere sintetizzate come segue: (i) violazione dell’art. 5 del Dlgs. 109/2012, come integrato dall’art. 9 comma 10 del DL 28 giugno 2013 n. 76, in quanto sussisterebbero nel caso in esame tutti i requisiti per la regolarizzazione; (ii) fraintendimento, in quanto il rapporto di lavoro era effettivo, come dimostrato dal versamento dei contributi da parte del datore di lavoro tramite bollettini MAV in data 6 dicembre 2012 (l’allontanamento della ricorrente dalla casa del datore di lavoro sarebbe soltanto la conseguenza del contrasto insorto tra i medesimi soggetti relativamente alla retribuzione).

4. L’amministrazione si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.

5. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni:

(a) nella procedura disciplinata dall’art. 5 del Dlgs. 109/2012 la sanatoria è subordinata al requisito formale della presenza in Italia alla data del 31 dicembre 2011. La norma ha la finalità di evitare comportamenti opportunistici da parte di soggetti che intendano entrare nel territorio nazionale dopo la diffusione di notizie circa la prospettiva della sanatoria;

(b) in aggiunta, è necessario che la permanenza nel territorio nazionale abbia una certa continuità. Tale continuità non è misurata in giorni di presenza, ma attraverso l’attività lavorativa che costituisce l’oggetto della sanatoria. È richiesto infatti che il datore di lavoro certifichi la sussistenza di un rapporto di lavoro irregolare con le seguenti caratteristiche temporali: (1) inizio almeno in data 9 maggio 2012, ossia tre mesi prima dell’entrata in vigore del Dlgs. 109/2012; (2) prosecuzione fino alla data di presentazione della domanda di regolarizzazione (tra il 15 settembre e il 15 ottobre 2012);

(c) nel caso in esame questi requisiti sussistono, e costituiscono la base necessaria e sufficiente per la sanatoria. Non vi sono ragioni per dubitare del dato storico dell’esistenza del rapporto di lavoro, che in effetti trova conferma nei versamenti effettuati dal datore di lavoro tramite bollettini MAV in data 6 dicembre 2012, dopo l’interruzione dell’attività lavorativa;

(d) una volta maturati i requisiti di legge, i fatti sopravvenuti alla presentazione della domanda di sanatoria sono irrilevanti. Il datore di lavoro deve completare la regolarizzazione sul piano retributivo e contributivo con i versamenti previsti dall’art. 5 comma 5 del Dlgs. 109/2012, ma non è obbligato a proseguire nel rapporto regolarizzato, né il lavoratore è tenuto a prestare la propria attività lavorativa per il soggetto che ha presentato la domanda di sanatoria. La normativa sulla sanatoria non ha come obiettivo il consolidamento dei rapporti in corso, e dunque non impone alcun obbligo di fare con riguardo alle prestazioni lavorative;

(e) la regolarizzazione del rapporto di lavoro è invece, essenzialmente, il presupposto per il rilascio di un titolo di soggiorno, il quale a sua volta è la condizione per proseguire nel medesimo rapporto o per attivarne uno diverso in forma regolare. Conseguentemente, se per volontà dei soggetti coinvolti o per altre cause non è possibile la prosecuzione tra le stesse parti, all’originario datore di lavoro può subentrarne un altro, che stipulerà il contratto di soggiorno;

(f) per il tempo (ragionevolmente) necessario all’attivazione di un nuovo rapporto di lavoro deve essere riconosciuta al lavoratore la possibilità di soggiornare regolarmente nel territorio nazionale. Questa conclusione è un’applicazione del principio, elaborato dal diritto internazionale, che tutela i cittadini stranieri dalla perdita del posto di lavoro per qualunque motivo (v. art. 8 della convenzione OIL n. 143 del 24 giugno 1975 sulle migrazioni in condizioni abusive e sulla promozione della parità di opportunità e di trattamento dei lavoratori migranti, ratificata con legge 10 aprile 1981 n. 158). Nel diritto interno una disposizione analoga, di portata generale, è attualmente contenuta nell’art. 22 comma 11 del Dlgs. 25 luglio 1998 n. 286;

(g) l’estensione del medesimo principio alla sanatoria dei rapporti di lavoro irregolari è stata espressamente disposta dall’art. 9 comma 10 del DL 76/2013, che ha aggiunto il comma 11-ter all’art. 5 del Dlgs. 109/2012. La nuova disposizione prevede che “[nei] casi di cessazione del rapporto di lavoro oggetto di una dichiarazione di emersione non ancora definita, ove il lavoratore sia in possesso del requisito della presenza al 31 dicembre 2011 di cui al comma 1, la procedura di emersione si considera conclusa in relazione al lavoratore, al quale è rilasciato un permesso di attesa occupazione ovvero, in presenza della richiesta di assunzione da parte di un nuovo datore di lavoro, un permesso di soggiorno per lavoro subordinato”.

6. Il ricorso deve quindi essere accolto, con il conseguente annullamento dell’atto impugnato. Per l’effetto conformativo derivante da questa pronuncia l’amministrazione è tenuta a concludere favorevolmente la procedura di emersione per la ricorrente, e (in mancanza di elementi ostativi sopravvenuti) a rilasciare alla stessa un permesso di soggiorno per attesa occupazione, o un permesso di soggiorno per lavoro subordinato qualora sia già stato individuato un nuovo datore di lavoro.

7. Poiché il DL 76/2013 è successivo al provvedimento impugnato, appare giustificata la compensazione delle spese di giudizio. Non essendo ancora nota, alla data della decisione, la pronuncia della commissione per il gratuito patrocinio sull’apposita istanza presentata dalla ricorrente, l’eventuale liquidazione del compenso, in caso di concessione del beneficio, avverrà con separata ordinanza collegiale su richiesta del legale della ricorrente.

8. Il contributo unificato è a carico dell’amministrazione ai sensi dell’art. 13 comma 6-bis.1 del DPR 30 maggio 2002 n. 115.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso come stabilito in motivazione. Spese compensate, con le precisazioni di cui in motivazione. Contributo unificato a carico dell’amministrazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere, Estensore

Stefano Tenca, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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